您好:今天是:
365bet送彩金_365bet体育网址_365bet体育投注
图片新闻
?
?
律师诉讼案例
添加时间:2018-09-06 22:46:24????阅读:416?次

一、 案例基本信息采集

案件类型:律师诉讼案例

业务类型:合同诈骗案刑事诉讼

法院判决时间:2017年9月19日

法院名称:北京市高级人民法院

辩护律师姓名:房献忠、俞鑫生

律师事务所名称:江苏有方律师事务所

供稿:江苏有方律师事务所俞鑫生

审稿:

检索主题词:刑事辩护、合同诈骗

二、 案例正文采集

武汉朗肯节能技术有限公司(以下简称武汉朗肯公司)合同诈骗案

[案情简介]

2013年10月24日,武汉朗肯公司(乙方)与北方体育学院筹委会(甲方、以下简称邢台分院)签订《中央空调安装合同》一份,约定甲方将武汉体育学院邢台分院中央空调及热水安装工程发包给乙方施工。工程内容包括中央空调系统设备供应及采购,系统材料的采购、运输,整个空调工程系统管网的安装、调试及人员培训等。工程造价为4800万元人民币。

2014年1月27日,武汉朗肯公司(甲方)与北京超拓远大石油科技有限公司(乙方,以下简称超拓公司),签订《武汉体育学院邢台分院中央空调及热水安装工程项目能源站系统设备供应代购合同》(以下简称代购合同)一份,约定乙方向甲方投入上述《中央空调安装合同》所需设备款2000万元人民币,甲方在中央空调安装工程验收合格或2014年8月31日前,无条件向乙方支付效益分享款2850万元。合同签订后,2014年1月28日、2014年3月18日,超拓公司分别向武汉朗肯公司汇款800万元及300万元人民币。

2014年2月24日,武汉朗肯公司出函给邢台分院,请求将《中央空调安装合同》的承包方变更为北京建工总机电设备安装有限公司(以下简称北京建工),主设备仍采用武汉朗肯公司自主研发的空气源三联供机组。

2014年3月24日邢台分院与北京建工签订《中央空调安装合同》,合同中约定主设备采用武汉朗肯公司自主研发的空气源三联供机组。在合同履行过程中,北京建工的主设备没有采用武汉朗肯公司的空气源三联供机组,而是采用了其他公司生产的设备。

2015年2月16日,武汉朗肯公司退还超拓公司150万元。2015年4月1日,武汉朗肯公司出具情况说明给超拓公司,承诺如果2015年未能执行中央空调供设备项目,则2015年底退还950万元,并补偿440万元。2015年5月30日,武汉朗肯公司的法定代表人赵克以个人名义,再次向超拓公司作出上述承诺。

2015年12月23日,赵克涉嫌合同诈骗被刑事拘留。2016年3月22日,赵克将其持有的泰州市中天环境科技有限公司(原名称为江苏朗肯空气空调有限公司,以下简称江苏朗肯公司)的价值2350万元的6、5%的股权抵押给超拓公司,作为退赔超拓公司本金950万元和补偿款的担保。抵押合同到有权部门办理了质押登记。2016年4月1日,武汉朗肯公司向超拓公司退还200万元。

2016年12月30日,北京市第一中级人民法院作出了刑事判决书,判决武汉朗肯公司犯合同诈骗罪,判处罚金100万元人民币;赵克犯合同诈骗罪,判处有期徒期14年,并处罚金50万元人民币;武汉朗肯公司退赔超拓公司750万元人民币。

武汉朗肯公司不服一审判决,委托我所律师代为提起上诉,同时委托我所律师为二审辩护人。北京市高级人民法院受理上诉后组成合议庭审理本案,并作出了二审裁定,认为一审判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销一审判决,发回重审。

[代理意见]

一审法院认定被告人构成合同诈骗罪的主要理由是:武汉朗肯公司不具备履行合同的资质和能力,通过与超拓公司签订合同的方式,骗取了超拓公司1100万元,挪作它用。因此,本案的焦点问题是:武汉朗肯公司、赵克有没有履行合同的资质?武汉朗肯公司、赵克有没有履行合同的能力?武汉朗肯公司、超克是不是意图骗取超拓公司的款项?

辩护人认为武汉朗肯公司是无罪的,辩护人着重以下几方面开展论述。

一、关于武汉朗肯公司是否具备履行合同相应资质的问题

2014年2月24日,武汉朗肯公司向武汉体育学院邢台分院筹委会(以下简称邢台分院)出具联系函,陈述因涉及到施工方资质等方面的问题,申请变更合同承包方为北京建工总机电设备安装工程有限公司。

赵克对这一行为的解释是:听说进入河北的公司必须是河北省公司且要求一级机电资质,还听说武汉体育学院邢台分院没有钱支付施工方,其担心公司资质不行,后与北京建工商谈最终达成三方协议,即北京建工提供资金、资质,武汉朗肯公司负责生产,另一家公司负责安装。

以上就是资质争议的由来。

刑事案件认定事实不能仅凭听说就加以认定,本案至少要查明,履行与邢台分院签订的《中央空调安装合同》到底需要什么样的资质?武汉朗肯公司有没有这样的资质?

海淀区检察院在2016年1月28日出具给北京市公安局海淀分局的附条件逮捕案件继续侦查取证意见书中要求:1、向河北省邢台市相关负责单位进行核实,在河北省内承包中央空调安装项目必须具备的相关资质。2、向国家技术监督总局核实生产、安装空气源热泵中央空调三联供机组是否需要“安全生产许可证”,是否向武汉朗肯公司提供过相关书面证明。3、核实武汉朗肯公司在国家技术监督总局是否进行过相关备案,查实武汉朗肯公司是否具备实质的生产资质。

? 依据海淀区检察院给出的办案思路,从现有的卷宗中,我们发现:

1、没有看到河北省邢台市相关负责单位出具的关于在河北省承包中央空调安装项目必须具备什么样的相关资质的意见。也就是说,在河北省承包中央空调安装项目到底需要什么样的资质,情况不明。本案中连履行合同需要什么样的资质都不清楚,怎么能谈到武汉朗肯公司有没有所需要的资质呢?不知道一审法院凭什么就认定武汉朗肯公司不具备履行合同的相关资质?

2、海淀公安分局侦查人员2016年7月25日出具的工作说明证明:中华人民共和国住房和城乡建设部市场司资质部工作人员答复:未查询到武汉朗肯公司取得任何产品安装的资质。

? 对这一证据,辩护人认为:首先,国家机关的答复应当出具书面答复意见,侦查人员不是证人证言。其次,未查询到武汉朗肯公司取得任何产品安装资质,不等于没有资质。仅仅是未查到而已。最后,一审赵克的辩护人已经向法庭提交了中国制冷空调工业协会和中国设备管理协会颁发给武汉朗肯公司的A类III级集中式空调设备维修安装资质。依照有关规定,A类即:集中式制冷空调设备。A类III级能独立承担二种以上主机种类和系统的维修安装。所以,武汉朗肯公司是具有履行合同的相应资质的。

二、关于武汉朗肯公司是否具备实质的生产资质,即工业产品生产许可证问题

一审判决书认为:全国工业产品生产许可证审查中心2016年2月23日出具的《关于回复武汉朗肯节能技术有限公司是否取得工业产品生产许可证问题的函》证明,截止2016年2月23日,武汉朗肯公司未获得工业产品生产许可证。以此证明武汉朗肯公司没有实质的生产资质。

? 辩护人认为:武汉朗肯公司生产的是空气源热泵三联供机组,本案首先要查明这样的产品生产是否需要申领工业产品生产许可证,然后再查明武汉朗肯公司是否具有工业产品生产许可证。

有证据证明,武汉朗肯公司的空气源热泵三联供机组不需要申领工业产品生产许可证。

1、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三条三款规定“工业产品的质量安全通过认证认可制度能够有效保证的,不实行生产许可证制度”。

? 2、2011年12月12日,武汉朗肯公司生产的“空气源热泵冷暖热水空调器”产品经中国质量认证中心检验符合强制性产品认证实施规则,并颁发了《中国国家强制性产品认证证书》。

3、武汉朗肯公司研发的“空气源热泵三联供机组”集冷、热、气一体,属新研发的高新技术产品,目前尚未列入国家质量监督检验检疫总局《实行生产许可证制度管理的产品目录》(2012年第181号)中,所以,涉案产品目前不在国家规定必须办理生产许可证的范围内。

4、全国工业产品生产许可证审查中心2012年12月10日出具了许可中心(2012)53号函:关于对《请求答复“空气源热泵三联供机组”产品是否在生产许可证认证目录范围内的请示》的答复。答复内容主要为:武汉朗肯节能技术有限公司生产的“空气源热泵三联供机组”产品目前暂不需要取得工业产品生产许可证。

? 以上证据足以证明,武汉朗肯公司自主研发并生产销售的“空气源热泵三联供机组”属高新技术产品,目前不需要取得工业产品生产许可证。且该产品已通过国家质量安全认证中心强制性认证,依法不实行生产许可证制度。

三、关于武汉朗肯公司生产空气源热泵三联供机组是否需要“安全生产许可证”?是否有“安全生产许可证”问题。

一审判决书认为:因武汉朗肯公司无相应资质,致使武汉体育学院邢台分院中央空调项目先后变更了承建方和设备供应商。

一审判决书以证人梁金峰的证言为依据,认定武汉朗肯公司因为没有安全生产许可证,安装后工程监理不能通过,质量没有保障,所以更换了设备供应商。

辩护人认为:

1、邢台中央空调项目转由北京建工承包后,武汉朗肯公司与北京建工约定武汉朗肯公司只提供中央空调,不负责施工安装。安全生产是安装过程中的事,不是空调生产过程中的事。梁金峰所谓因为没有安全生产许可证,所以不用武汉朗肯公司生产的空调,明显是借口毁约的托词。

2、北京建工更换设备供应商没有征求武汉朗肯公司的意见,甚至没有告知武汉朗肯公司。他们仅仅向建设单位提出,征得建设单位同意后就更换了设备供应商。这是一种背信弃义的行为。在更换了设备供应商以后,安装过程中,赵克才得知了上述情况,但是此时大局已定,无法挽回。

3、海滨公安分局经侦大队2016年10月12日出具的工作说明陈述:为固定证据,我队侦查员前往负责“安全生产许可证”审批工作的安全监管总局产品监督司生产设备许可处对武汉朗肯节能技术有限公司是否有“安全生产许可证”的情况进行查询。经查询,武汉朗肯节能技术有限公司未取得任何产品的“安全生产许可证”。关于该公司的“空气热泵中央空调三联供机组”产品是否需要“安全生产许可证”的情况,该部门负责人王晓强答复称:“安全生产许可证”办理范围参考“全国工业产品生产许可证发证产品目录”文件。因该公司生产的“空气热泵中央空调三联供机组”与文件中的产品名称不符,需根据该产品的参数、型号、使用范围、结构组成等具体数据进行考证,才可认定。

以上工作说明证明了:一、发放“安全生产许可证”是参考“全国工业产品生产许可证发证产品目录”进行。我们以上已阐述“空气源热泵三联供机组”未列入《实行生产许可证制度管理的产品目录》,全国工业产品生产许可证审查中心也明确答复:武汉朗肯公司生产的“空气源热泵三联供机组”目前暂不需要取得工业产品生产许可证。所以,发放“安全生产许可证”失去了参考物,自然无发放依据。二、发放“安全生产许可证”部门负责人王晓强对于“空气热泵中央空调三联供机组”是否需要发放“安全生产许可证”的答复,也只是说要对产品的具体数据进行考证,才可认定,并没有肯定需要发放“安全生产许可证”。连专家都没有认定的事,梁金峰凭什么说因为没有“安全生产许可证”,就不能用武汉朗肯公司的设备?

4、国务院《安全生产许可证条例》第二条规定,国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。武汉朗肯公司是一家专门生产“空气源热泵三联供机组”设备的企业,既不是矿山企业,也不是建筑施工企业或危险化学品的生产企业,更不是烟花爆竹、民用爆破器材生产企业。要求其办理“安全生产许可证”没有法律依据。

上述关于资质问题的证据材料,一审中都已出示并质证,一审法院视而不见,听而不闻,一概加以否定,反而以周宝星、赵伟、梁金峰等人的证人证言和武汉朗肯公司的联系函来推定,武汉朗肯公司无相应的承接、安装资质及设备生产资质,实在太离谱荒唐。须知是不是需要资质,是由国家规范性文件和专业管理部门说了算,而不是某几个证人证言说了算。

四、关于武汉朗肯公司是否具备履行与邢台分院签订的《中央空调安装合同》的能力及是否具备与超拓公司签订的《代购合同》的履行能力问题

一审判决书认为:武汉朗肯公司既不具备履行与邢台分院签订的《中央空调安装合同》的能力,又不具备履行与超拓公司签订的《代购合同》的能力,骗取了超拓公司1100万元投资款。

辩护人认为:武汉朗肯公司具备了履行与邢台分院签订的《中央空调安装合同》的能力。理由是:

? 1、《中央空调安装合同》约定使用的空调设备是武汉朗肯公司自主知识产权的空气源热泵中央空调三联供机组。这一设备生产技术由赵克等人发明创造,并获得多项专利证书。武汉朗肯公司拥有成熟的自主知识产权的生产技术。

?2、海淀区检察院在2016年1月28日出具给北京市公安局海淀分局的附条件逮捕案件继续侦查取证意见书中要求:继续讯问赵克,核实赵克之前是否承包过类似的项目。如果存在,请核实项目的具体情况,查实是否成功及项目资金的状况。

? 依据海淀区检察院给出的办案思路,一审中,赵克的辩护人向法庭提供了大量证据,证明武汉朗肯公司是有履约能力的。

? (1)2010年,武汉朗肯公司承接了湖北中南大酒店中央空调及热水系统节能改造项目。项目建成后,湖北省节能协会组织专家组对该项目进行专家评审,出具了专家评审意见。评审意见反映:节能项目改造后,湖北中南大酒店的能耗和运行费用比改造前有明显降低,主要性能达到和超过国家规定标准。采用热泵采暖技术,热泵制冷技术和热泵热水技术,实现了采暖、制冷和热水器的集成,省去了空调并替代了原中央空调,其节能减排效果明显。

? (2)2012年9月,武汉朗肯公司与武汉东湖宾馆签订了“东湖宾馆——武汉朗肯中央空调及热水工程节能服务合同”。由武汉朗肯公司全额投资610万元,安装武汉朗肯公司生产的空气源热泵三联供机组20台,废水源热泵三联供机组8台,并进行相应的工程改造。全部工程于2013年1月竣工完成。经双方测算确认、工程运行后,仅2014年就节约能耗费用103万元。2015年度武汉朗肯公司收到节能分享款55.7万元。

? (3)2014年11月,武汉朗肯公司与炎黄科技园建设有限公司订立《炎黄科技园一期F4楼栋中央空调安装工程合同》,约定武汉朗肯公司为建设单位提供空气源三联供机组,并负责施工、安装调试到位,工程空调系统部分价款110万元,安装包干价121万元。合同签订后,双方依约履行。2015年1月30日,双方进行了工程竣工验收,施工单位、建设单位、监理单位签注了竣工验收单。

? (4)2014年,武汉朗肯公司提供18台废水源三联供机组对北京华荣建业房地产开发有限公司所属的北京华荣公寓进行了空调项目改造。2015年5月经结算,空调及工程款合计172万元。此后,双方商定后期合作以“合同能源管理模式”进行。

? (5)2016年8月,武汉朗肯公司与浙江山语海房地产开发有限公司签订合同协议书一份,约定武汉朗肯公司承包建设方“大目湾新城ZX-26-03地块空气源三联供空调、热水系统工程”,合同总价款532万元。2016年12月竣工。合同签订后,双方依约履行。目前,工程施工仍在进行中。

? 以上案例充分证明了武汉朗肯公司有履行中央空调生产、安装的能力。

一审判决书仅从个别证人的只言片语就推定武汉朗肯公司没有履行生产、安装中央空调安装合同的能力,太过草率从事。

关于武汉朗肯公司是否具备履行与超拓公司签订的《代购合同》的能力,详见第六点阐述。

五、关于变更与邢台分院签订的《中央空调安装合同》承包人的思考。

2014年3月24日,北京建工取代武汉朗肯公司,与邢台分院签订了《中央空调安装合同》。此变化对武汉朗肯公司履行与超拓公司签订的《代购合同》有何影响?

辩护人认为,应当全面考虑衡量其中的利弊得失。

武汉朗肯公司是专业生产空气源热泵三联供机组的厂家,其优势在于产品生产。履行与邢台分院订立的《中央空调安装合同》,除了提供空调产品外,还要负责工程施工、资金筹集、空调安装等内容。这些工作都要花费大量人力、物力、财力。邢台分院的这项工程改由北京建工承包后,武汉朗肯公司可以省去这方面的工作,减少资金占用,降低经营风险,转而专心提供合格的空调产品。这样对武汉朗肯公司履行与超拓公司的《代购合同》更为有利。邢台分院项目施工面积15万平方米,合同总价款4800万元。这样规模所需要使用的空气源热泵三联供机组所形成的利润,武汉朗肯公司有理由相信,足以支付给超拓公司,用以返还其投资及回报。

至于后来工程实际施工过程中,未使用武汉朗肯公司的空调,是由于北京建工的背信弃义造成的,不是武汉朗肯公司所能控制和掌握的。

综上,承包合同的变更,不能认为武汉朗肯公司有诈骗企图。

六、认定本案合同诈骗,缺乏主观要件。

以非法占有为目的,是合同诈骗罪的基本特征。如果行为人没有非法占有的目的,则不能构成犯罪。

本案无论是武汉朗肯公司还是赵克个人都没有非法占有的目的,所以,不构成犯罪。

从一系列事实来看,对于超拓公司的1100万元投资款,武汉朗肯公司及赵克主观上并非不想还,客观上也是有能力归还的。

1、从武汉朗肯公司的演变过程看。

2014年1月27日,武汉朗肯公司与超拓公司签订《代购合同》的时候,武汉朗肯公司注册资本347万元,注册股东为赵克一人。

《代购合同》履行过程中,2014年8月26日,武汉朗肯公司注册资本增加到了709.8万元。新增注册资本362万元由军民结合产业投资基金有限公司(以下简称军民结合公司)认购,该公司占武汉朗肯公司51%的注册资本。赵克占49%的注册资本。

?2014年11月20日,武汉朗肯公司注册资本增加到5000万元人民币,其中军民结合公司占51%的注册资本,股本金2550万元人民币,赵克占49%的注册资本,股本金2450万元人民币。

? 2015年4月17日,武汉朗肯公司注册资本仍为5000万元人民币,但股东由军民结合公司变更为泰兴市智光环保科技有限公司(以下简称智光公司)智光公司占武汉朗肯公司51%注册资本,股本金2550万元人民币;赵克占49%注册资本,股本金2450万元人民币。

? 以上武汉朗肯公司的演变反映了:

(1)武汉朗肯公司作为与超拓公司签订合同的相对方,其经济实力是在不断壮大的。相对方区区1100万元投资额,武汉朗肯公司的注册资本就达到5000万元,完全有能力归还其1100万元投资额。

从新增股东的经济实力看,军民结合公司是设立在北京的投资基金公司,注册资本10000万元,实收资本5000万元,泰兴智光公司是国有独资公司,注册资本44818万元人民币。该公司有雄厚的经济实力,其投资广泛。

(2)赵克是2015年12月23日被采取强制措施的。在此之前,武汉朗肯公司的注册资本就已增加到5000万元。如果,武汉朗肯公司不想归还赵拓公司的1100万元,完全没有必增加注册资本引进大股东,从而大大增加自己对外的偿债能力。

2、从武汉朗肯公司签订《订购合同》时的经济实力看:

武汉朗肯公司是2006年设立的。2013年7月,公司通过储备土地挂牌出让的方式获得武汉市江夏区工业用地24644 m2,加上代征道路面积5250m2,代征绿地面积1870m2,合计31764 m2,折合48亩国有土地使用权,并领取了国有土地使用权证。2013年12月,武汉朗肯公司与湖北罡泰建设集团有限公司签订施工合同,约定武汉朗肯公司投资6300多万元人民币,在上述土地上进行工程建设。目前,厂房、办公楼、宿舍等地上建筑物已封顶,武汉朗肯公司己付工程款就2860万元,其偿债能力已远远超过了区区1100万元代购设备款。

? 3、从赵克所拥有的发明专利的价值和市场前景来看,2014年1月,武汉朗肯公司与超拓公司签订《代购合同》的时候,公司为赵克一人股东。武汉朗肯公司就是赵克的公司。

当时赵克本及其带领的团队获得了5项发明专利,7项实用新型专利,其专利评估价值超过亿元。“空气源热泵三联供机组”产品获得《绿色建筑节能推荐产品证书》。“废水源热泵热水机组”获得《国家重点新产品证书》,有关部门大力推广赵克发明创造的新技术、新产品。

鉴于此,2014年7月,浙江省象山产业区投资建设有限公司主动与赵克联系,有意在象山产业区投资建设空气源、废水源、热泵三联供机组。双方在洽谈后达成了象产投(2014)03号投资协议书。协议书约定在象山总投资5亿元人民币,注册资金1亿元人民币,逐步实现年销售25亿元至300亿元人民币。

? 2014年8月,江苏省泰兴环保科技产业园通过国家推荐宣传介绍,认为赵克所发明创造的“空气源三联供及废水源热泵三联供系列节能项目”是一个节能环保型的、国家大力推广的具有发展前途的好项目,主动与赵克联系洽谈,并与武汉朗肯公司的控股公司——军民结合公司签订了合作框架协议,约定武汉朗肯公司与江苏金谷公司共同投资,其中武汉朗肯公司占股60%,江苏金谷公司占股40%,在泰兴环保科技产业园设立企业。项目总投入50亿元左右,其中一期用地250亩,进行空气源三联供及废水源热泵三联供产品生产销售。协议签订后,2014年10月,泰兴智光公司与军民结合公司共同投资设立了江苏朗肯公司,注册资本50000万元人民币,其中军民结合公司占60%的股本,泰兴智光公司占40%的股本。江苏朗肯公司应用赵克的发明专利,主要生产空气空调产品。2015年3月,军民结合公司将其持有的江苏朗肯公司的全部股份转让出去,其中15%的股份转让给赵克。转让后赵克占江苏朗肯公司15%的股份。江苏朗肯公司设立后,仅2015年1月至5月就完成了1000台空气空调机组的生产任务。

表面上看起来江苏朗肯公司与武汉朗肯公司没有关系,但实际上,两者是密不可分的。首先江苏朗肯公司生产的是赵克拥有专利权的产品,没有赵克的许可和介入,江苏朗肯公司是无权生产他人的专利产品的。其次与智光公司合作的军民结合公司是武汉朗肯公司的控股公司。军民结合公司退出后,赵克个人仍占江苏朗肯公司15%的股份。再次,江苏朗肯公司的主要生产管理人员都是武汉朗肯公司派遣过来的,部分产品部件是武汉朗肯公司转移来的。可以说没有武汉朗肯公司的生产技术和管理经验,就不会有江苏朗肯公司的合格产品。

辩护人介绍上述事实的目的,是说明赵克拥有的发明专利产品发展前途无限,并且正在迅速膨胀扩散之中,其价值和赢利能力不是区区1100万元所能比拟和衡量的。赵克没有必要去谋取超拓公司的1100万元不义之财。

辩护人认为,武汉朗肯公司与超拓公司是签订了《代购合同》的,如果骗了超拓公司的1100万元不打算归还,超拓公司完全可以起诉并查封武汉朗肯公司48亩国有土地使用权和价值几千万的地上建筑物,也可以执行赵克在江苏朗肯公司的股权或拍卖赵克的发明专利,超拓公司的损失就能轻而易举的得到挽回,这样简单的道理武汉朗肯公司和赵克会考虑不到吗?再者,逃避债务的惯常手法是转移财产,减少支付能力。本案中,与赵拓公司签订《代购合同》之后,武汉朗肯公司不但没有降低支付能力,反而不断增强扩大支付能力,注册资本从原告的347万元增加到709万元,继而增加到5000万元,股东由一个变成2个,增加了有雄厚支付实力的泰兴智光公司为控股股东。天底下有这样逃避债务不打算还钱的债务人吗?

? 4、武汉朗肯公司及赵克己在陆续履行《代购合同》中约定的还款义务。

(1)2015年2月26日,武汉朗肯公司向超拓公司退150万元设备款。

(2)2015年5月30日,赵克出具《承诺书》对剩余的950万及补偿金(实质是借款利息)440万元承诺在2015年6月8日前还清,并自愿将在江苏朗肯公司的股权及武汉朗肯公司的债权作抵押担保。

(3)2015年6月12日,武汉朗肯公司在超拓公司委托的会计事务所的征询函上签章确认欠往来款950万元。

(4)2016年3月22日,赵克将其持有的江苏朗肯公司价值3250万元的6.5%股权质押给了超拓公司,并且到工商部门办理了质押登记手续。

(5)2016年4月1日,武汉朗肯公司偿还超拓公司200万元。

以上说明,对于超拓公司的高利贷(1100万元本金加440万元利息),武汉朗肯公司与赵克都没有非法占有的故意,而是在逐步偿还的。

[判决结果]

二审法院裁定:撤销一审判决,将本案发回一审法院重审。

[裁判文书]

二审法院认为:一审判决认定的事实不清,证据不足。据此,本院依照《刑事诉讼法》之规定,裁定如下:一、撤销一审判决;二、将本案发回一审法院重审。

[案例评析]

本案武汉朗肯公司确有一些欺骗行为,如《代购合同》约定超拓公司的投资款是用于购买中央空调设备的,但是,款项到帐后,很大一部份是挪作它用的。又如,武汉朗肯公司没有及时将变更《中央空调安装合同》承包人的情况告诉超拓公司,致使超拓公司在〈中央空调安装合同〉面临变更时,仍汇款300万元给武汉朗肯公司。司法实践中,合同诈骗往往与民事欺诈交织在一起,从而模糊了罪与非罪的界限。但是,两者也有明显的区别,主要是:1、欺诈的内容与手段不同。民事欺诈有民事内容的存在。即欺诈方通过商品交换等经济活动取得一定的经济利益。而合同诈骗根本不准备履行合同,或根本没有履行合同的实际能力。合同的民事欺诈一般无需假冒身份,而是以合同条款或内容为主,如隐瞒有瑕疵的合同标的物,或对合同标的物质量作虚假说明等;而合同诈骗的行为人是为了达到利用合同骗取财物的目的,总是千方百计冒充合法身份,骗取受欺诈方的信任。2、主观目的不同。民事欺诈是为了用于经营,借以创造履行能力以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,不具有非法占有公私财物的目的,只希望通过实施欺诈行为获取对方一定经济利益。而合同诈骗罪是以签订经济合同为名,达到非法占有公私财物的目的。3、欺诈适用的法律不同,民事欺诈虽表现为虚构事实或隐瞒真相,但其欺诈行为仍处在一定的限度内,故仍由民法规范调整。而合同诈骗罪以非法占有他人公私财物为目的,触犯刑律,应受到刑罚处罚。

区分民事欺诈与合同诈骗对本案有重要的现实意义。

1、本案中,虽然,超拓公司的1100万元汇入武汉朗肯公司帐户后,有部分款项没有用于邢台分院项目,而用于偿还债务、发放员工资等,从形式上看,不是用于代购邢台项目设备。这种行为如果认定是合同诈骗,则体现为行为人的目的是侵吞这1100万元,不打算归还。如果认定是民事欺诈,则体现为名义上此款用于代购设备,实际将款项挪作他用,待后再归还。从《代购合同》约定的权利义务看,《代购合同》第4.4(3)条约定:“2014年8月31日前,甲方无条件向乙方支付设备采购节能效益分享款2850万元;”第7.2条约定:“如果建设方根据合同相应条款追究甲方的违约责任,一切责任由甲方承担。”即超拓公司只负责提供资金,不承担任何经营风险,到期无条件收回本金和效益分享款2850万元。根据最高院的司法解释,《代购合同》是名为联营,实为借贷。武汉朗肯公司的合同主要义务是到期还本付息。没有任何证据证明武汉朗肯公司对超拓公司的投资款不想还,或者没有能力还,即本案不存在侵吞1100万元的主观故意,所以,不是合同诈骗。

2、2014年2月24日,武汉朗肯公司向邢台分院出具联系函,申请变更合同承包方为北京建工。在此之后,赵克没有将这一情况告知超拓公司,反而催促超拓公司交纳第三批投资款。2014年3月18日,超拓公司向武汉朗肯公司汇入第二批资金300万元。在这一过程中,赵克没有向超拓公司告知工程承包合同即将变更的情况,要款行为是不是合同诈骗呢?辩护人认为:300万元是履行《代购合同》的一部分义务,对《代购合同》中约定的投资款,武汉朗肯公司没有侵吞的故意,所以,300万元不是合同诈骗,充其量是将对方提供300万元供临时周转使用,待后本息一并归还罢了。

综上,在履行合同过程中,即使赵克或武汉朗肯公司有某些不规范行为,最多是民事欺诈,不是合同诈骗,因为他们没有侵吞超拓公司1100万元的主观故意。

[结语和建议]

通过办理本案,我们体会到,要想在刑事二审案件中获得突破,必须围绕关键性问题,寻找更多的证据来证明自己的主张。二审中我们向法院提交了一些新证据,如关于武汉朗肯公司征用土地的土地证书,工程施工合同,己给付工程款等系列证据,证明武汉朗肯公司没有诈骗的主观意图。从一审现有的证据中,我们也进行了挖掘研究,如从武汉朗肯公司的演变过程,从武汉朗肯公司以往的施工实践项目、施工业绩,来证明武汉朗肯公司的履行合同的能力等,收到了较好的效果。

?

?

CopyRight 泰兴市司法局 All Rights Reserved.
地址:泰兴市 0523-87663858 技术支持:华网信息 后台管理 备案号: 苏ICP备17001627号-1